lotnisko-wrocI

Pomijając w tym miejscu element polityczny i ekonomiczny, praktyczna możliwość kontroli łączenia się i przejmowania kontroli nad liniami lotniczymi znajdującymi się w różnych państwach i przez to działających w różnych reżimach prawnych, jest jednym z najbardziej kontrowersyjnych zagadnień regulacji światowego rynku transportu lotniczego. W Unii Europejskiej (UE) rozporządzenie 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE z 2004 r. Wyd. Sp. nr L 3, s. 40) wprowadza ogólne zasady oceny zgodności z rynkiem wewnętrznym łączenia się przedsiębiorstw i przejmowania nad nimi kontroli. Nie ulega kwestii, że stosowanie narzędzia prawnego mającego ograniczony zasięg terytorialny, a taki charakter mają z samej swojej istoty akty prawa UE, do sektora, w którym operacje mogą mieć charakter globalny jest niepozbawiona kontrowersji. Jednocześnie mechanizm kontroli koncentracji nie byłby w stanie spełnić swoich zadań bez możliwości badania transakcji, w których uczestniczą linie lotnicze spoza UE.

II

Właściwość rozporządzenia 139/2004 do kontroli koncentracji uzależniona jest od wystąpienia tzw. „wymiaru wspólnotowego” determinowanego przekroczeniem określonego progu obrotów generowanych przez uczestników danej operacji. koncentracja będzie miała „wymiar wspólnotowy”, jeżeli łączny globalny obrót wszystkich zaangażowanych przedsiębiorstw wynosi co najmniej 5 mld EUR i łączny obrót każdego z co najmniej dwóch z tych podmiotów przypadający na UE wynosi co najmniej 250 mln EUR, chyba, że każde z uczestniczących przedsiębiorstw uzyskuje co najmniej dwie trzecie swoich obrotów przypadających na UE tylko w jednym z państw członkowskich. Rozwiązanie takie ma na celu objęcie operatorów, którzy prowadzą działalność międzynarodową, ale których operacje koncentrują się w jednym kraju. Jeżeli zainteresowane przedsiębiorstwa nie osiągają wskazanych powyżej progów, wystąpienie „wymiaru wspólnotowego” można stwierdzić w sytuacji, kiedy ich łączny światowy obrót każdego z przynajmniej dwóch z nich przekracza 2,5 mld EUR, w każdym z co najmniej trzech Państw Członkowskich łączny obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 100 mln EUR i w każdym z co najmniej trzech Państw Członkowskich ujętych dla celów lit. b) łączny obrót każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 25 mln EUR; oraz łączny obrót przypadający na Wspólnotę każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 100 mln EUR. Wypełnienie tych parametrów nie będzie się wiązało z powstaniem „wymiaru wspólnotowego”, jeżeli każde z zainteresowanych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym Państwie Członkowskim.

A zatem nie ma znaczenia, czy przedsiębiorstwo jest zarejestrowane w jednym z państw Unii, czy posiada w nim siedzibę, czy wreszcie jest kontrolowane przez obywateli UE, wystarczy, że prowadzi na terenie Unii działalność generująca obrót przekraczający powyższe progi. Podstawowa zaleta zastosowanych rozwiązań tkwi w ich przejrzystości i prostocie pozwalającej na uzyskanie powtarzalności analitycznie użytecznych rezultatów niezależnie od sektora i konfiguracji zaangażowanych podmiotów, choć jednocześnie nie jest pozbawiona pierwiastka arbitralności. Dodatkowo za wyborem tej metody przemawia fakt, że dane dotyczące obrotu cechują się generalnie największą dostępnością dla organów ochrony konkurencji (zakładając przestrzeganie standardów księgowości).

III

Oparcie właściwości EUMR o kryterium obrotu sprawia, że konieczne jest dokonanie jego alokacji, co jest szczególnie problematyczne w sektorze transportu lotniczego ze względu na międzynarodowy charakter działalności przewoźników wykraczający poza zewnętrzne granice Unii Europejskiej.  Szczególnie referencyjny przykład stanowi sprawa przejęcia przez Delta Air Lines północnoatlantyckich (USA – Europa) operacji upadającego Pan Am. Było to pierwsze z postępowań, gdzie pojawiła się kwestia przypisania obrotu pomiędzy linie lotnicze mające połączenia do Europy, ale bazujące się w innej części świata, dlatego Komisja Europejska (KE), mając na uwadze przyszłe sprawy, wskazała trzy możliwe sposoby interpretacji kryterium obrotu (które znalazły odbicie w późniejszej praktyce decyzyjnej):


Pierwsze zakładało przypisanie przychodów z operacji lotniczych do miejsca lokacji docelowej, jeżeli ta znajduje się poza krajem, gdzie dana linia lotnicza posiada swoją siedzibę. Przyjęcie tej optyki, w przypadku transakcji obejmujących wyłącznie przedsiębiorstwa z państw trzecich (spoza UE), że całość uwzględnianego obrotu przypadałoby na połączenia do Unii Europejskiej. Komisja alternatywnie przewiduje możliwość dokonania równej alokacji wpływów generowanych przez połączenie pomiędzy punkty końcowe danej trasy. Trzecia z zaproponowanych zakłada wspomnianego kryterium na potencjale do generowania przychodów na konkretnym obszarze, a nie na automatycznej i przez to abstrakcyjnej, równej procentowej alokacji pomiędzy poszczególne punkty trasy.


Pewna niespójność z przytoczonymi powyżej metodami daje się zaobserwować w decyzji Ryanair/Aer Lingus (COMP/M.4439). Komisja wprost uznała ostatni ze sformułowanych przez siebie mechanizmów alokacji obrotu za niepraktyczny w obliczu dominacji sprzedaży biletów lotniczych przez Internet. Należy przyznać, że dająca się zaobserwować wyraźna tendencja wzrostu wolumenu handlu biletami online obniża dokładność systemów takich jak Sabre, Galileo czy Amadeus, tradycyjnie stanowiących podstawowe narzędzia monitorowania rezerwacji. Jednocześnie jest nie tylko możliwe, ale i konieczne z perspektywy księgowości przewoźnika, ustalenie kraju pochodzenia danej transakcji dokonywanej przez Internet. W sprawie z udziałem irlandzkich przewoźników, Komisja zdecydowała się zastosować dotychczas niespotykane podejście będące faktycznie odwrotnością pierwszej z wskazanych metod, bo ustalające poziom obrotu na podstawie punktu początkowego danej trasy (wylotu). 


Jednocześnie Komisja nigdy wprost nie opowiedziała się, którą z przedstawionych metod uważa za właściwą w każdej sytuacji. Jest to raczej zabieg celowy, gdyż chodzi o pozostawienie swoistej „swobody manewru”, gdy istnienie wymiaru wspólnotowego badanej koncentracji będzie uzależnione od zastosowania konkretnej metody przypisania obrotu, to właśnie ta metoda zostanie wykorzystana.

IV

Stosowanie kryterium obrotu z art. 1 rozporządzenia 139/2004 jest problematyczne w aspekcie ekstraterytorialnym, dotyczącym koncentracji z udziałem linii lotniczych z państw trzecich, gdyż jednostronne przyznanie jurysdykcji jest kontrowersyjne zarówno prawnie jak i politycznie. Pojawiające się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE odwołania do ogólnych zasad prawa międzynarodowego postrzegać wprawdzie można jako próbę stworzenia uniwersalnej, bo powszechnie uznawalnej przez „zakotwiczenie” w prawnomiędzynarodowym porządku, platformy rozszerzenia jurysdykcji unijnego systemu kontroli koncentracji. Nie zmienia to jednak faktu, że jednostronne przyznanie jurysdykcji pozostanie w znacznej mierze fikcyjne bez politycznej zgody państw na terenie, których funkcjonują przewoźnicy uczestniczący w określonej koncentracji. Wyrazem takiego konsensusu byłaby niewątpliwie umowa międzynarodowa precyzująca wzajemną uznawalność właściwości organów odpowiedzialnych za ochronę konkurencji i regulację rynku. Jest to rozwiązanie, które nie zawsze będzie realistyczne politycznie, a zatem niejako powracamy do punktu wyjścia.

 

dr Jakub Kociubiński
[kociubinski.jakub@prawo.uni.wroc.pl]
Katedra Prawa Międzynarodowego i Europejskiego
Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii
Uniwersytet Wrocławski