Klauzula kontroli i własności jako narzędzie ochrony europejskiego rynku transportu lotniczegoNabycie przez Delta Airlines 49% udziałów w Virgin Atlantic, przez Etihad 29% udziałów w airberlin i 33% w Darwin Airlines (przemianowanych na Etihad Regional) oraz 49% udziałów cierpiącej na chroniczne problemy Alitalii, jak również nabycie przez Korean Air 49% udziałów w CSA Czech Airline i przez HNCA 35% udziałów w Cargolux spowodowało rozpoczęcie postepowań przez Komisję Europejską mających ustalić dopuszczalność transakcji. Celem jest zbadanie, czy nie doszło do naruszenia tzw. klauzuli kontroli i własności stanowiącej, w swoim założeniu, instrument ochrony europejskiego sektora transportu lotniczego przez ekspansją przewoźników z państw trzecich.

I

W Unii Europejskiej (UE) łączenie się linii lotniczych i przejęcie skutecznej kontroli lub decydującego wpływu nad przewoźnikiem podlega kontroli w reżimie prawa kontroli koncentracji (rozporządzenie 139/2004, tzw. EUMR), jeżeli łączny obrót zaangażowanych przedsiębiorstw przekracza ustalony próg. W takim wypadku ocena dopuszczalności warunkowana jest wynikiem analizy wpływu badanej transakcji na konkurencję i strukturę rynku. Pozytywna decyzja Komisji Europejskiej może być uzależniona od zastosowania tzw. remediów. Uczestniczące w koncentracji linie lotnicze mogą być na przykład zmuszone do zbycia określonych slotów, redukcji oferowania na niektórych trasach, czy dopuszczenia konkurentów do własnych programów lojalnościowych czy porozumień codesharingu. Około dwie trzecie wszystkich decyzji dotyczące łączenia się linii lotniczych wymaga zastosowania remediów, jednak ogromna większość rozstrzygnięć pozostaje pozytywna zezwalając na koncentrację (np. Airways/Iberia; United Airlines/Continental; US Airways/American Airlines; Air France/KLM; Lufthansa/Austrian Airlines wyjątkiem była sprawa Aegean Airlines/Olympic Air, ale ostatecznie w skutek zmiany sytuacji rynkowej, zgoda została udzielona).

Natomiast europejski rynek transportu lotniczego jest dodatkowo chroniony przez tytułową klauzulę kontroli i własności. Oparta jest o koncepcję „przewoźnika wspólnotowego” zdefiniowanego jako podmiot posiadający ważną koncesję. Natomiast jednym z warunków otrzymania koncesji jest, żeby „(…) państwa członkowskie lub obywatele państw członkowskich posiadają ponad 50 procent udziałów w przedsiębiorstwie oraz skutecznie je kontrolują, bezpośrednio lub pośrednio poprzez jedno lub więcej przedsiębiorstw pośredniczących. Innymi słowy, linia lotnicza z poza UE nie może posiadać większości udziałów ani „skutecznie kontrolować” europejskiego przewoźnika.

Zwraca uwagę, że w przypadku stosowania klauzuli kontroli i własności skutki wspomnianych inwestycji, dla rynku, pasażerów etc. są zupełnie bez znaczenia, a liczy się sam fakt przekroczenia dopuszczalnego udziału kapitału i/lub przejęcia skutecznej kontroli. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że nawet w przypadku nienaruszenia ograniczeń własności i kontroli, koncentracja wciąż może zostać uznana za niedopuszczalną w ramach postepowania na podstawie EUMR. W drugim wypadku ocena poprzedzona jest oceną wpływu danej transakcji na konkurencję, natomiast wspomnianą klauzulę cechuje swoisty „automatyzm” stosowania.

II

Szczególnie instruktywne studium przypadku stanowią inwestycje dokonywane przez Etihad. Instruktywne dla opisywanego zagadnienia są inwestycje w Airberlin; w Darwin Airline (przemianowany na Etihad Regional) ze Szwajcarii i w znajdujący się na skraju upadku Jat Airways (przemianowany na Air Serbia) z Serbii. Tytułem wyjaśnienia, Mimo iż ani Szwajcaria ani Serbia nie są członkami UE, to należą do Europejskiego Wspólnego Obszaru Lotniczego, gdzie stosuje się reguły unijnego prawa konkurencji.

Czy zatem na podstawie faktu posiadania częściowych udziałów, zbieżności celów i prowadzonej kooperacji można dowodzić przejęcie skutecznej kontroli i/lub decydującego wpływu? W przypadku odpowiedzi twierdzącej należałoby uznać inwestycje za nielegalne w związku z naruszeniem klauzuli kontroli i własności. Można argumentować, że nawiązanie współpracy akurat z konkretną linią lotniczą z państwa trzeciego jest skutkiem dokonanej inwestycji. Jednocześnie w przypadku istnienia racjonalnej ekonomicznie zachęty do współdziałania, do rozstrzygnięcia pozostaje, czy powiązania własnościowe należy postrzegać w kategorii czynnika cementującego współpracę czy przesłanki kontroli i/lub decydującego wpływu. Można sformułować tezę, że zasadniczą komplikacją niepozwalającą na zajęcie kategorycznego stanowiska jest fakt, że analogiczny model współpracy występuje w sojuszach linii lotniczych. A co do zasady narzędzia tzw. ogólnego prawa konkurencji (art. 101 i 102 TFUE) są właściwe do przeciwdziałania negatywnym skutkom aliansów.

Stwierdzenie, czy doszło do naruszenia wymogów dotyczących dopuszczalnego progu udziałów w strukturze właścicielskiej jest relatywnie proste i w powyższym przypadku ich poziom jest znacznie niższy. Natomiast tyle stwierdzenie, że doszło do przejęcia „skutecznej kontroli” czy osiągnięcia „decydującego wpływu” jest znacznie bardziej problematyczne. Nie ma bowiem realnej możliwości stworzenia przepisów, które w bezwzględnych kategoriach, precyzyjnie określałyby przesłanki, których wypełnienie pozwoli stwierdzić przejęcie kontroli. Wynika to z mnogości możliwych interakcji biznesowych, które nie pozwalają się ująć w sztywne ramy regulacji. Konieczna jest, zatem indywidualna, kazuistyczna analiza, która nieuchronnie wiąże się z istnieniem pewnego elementu uznaniowości.

III

Bazując analizie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości i decyzji Komisji Europejskiej można stwierdzić, że co do zasady kontrola, zarówno de iure jak i de facto, może zostać osiągnięta przez jedno przedsiębiorstwo lub wspólnie przez ich grupę. Dodatkowo da się wyróżnić „pozytywny” aspekt występujący w sytuacji, kiedy inwestor jest w stanie narzucić określony kurs danej linii lotniczej. Natomiast wymiar „negatywny” wiąże się z możliwością zablokowania decyzji dotyczących działalności podmiotu, bez możliwości samodzielnego zdeterminowania jego strategicznych i operacyjnych decyzji.
Najczęściej wstępującym scenariuszem jest, kiedy jedno z zaangażowanych przedsiębiorstw uzyska kontrolę poprzez wejście w posiadanie większości udziałów. Nie chodzi wyłącznie o arytmetyczną większości udziałów bo nabycie specjalnych uprawnień decyzyjnych związanych z konkretną ich pulą. Możliwa jest również sytuacja, kiedy posiadacz mniejszościowych udziałów będzie stanie uzyskać faktycznie „stabilną większość”. Wystąpienie takiej sytuacji będzie zależało przede wszystkim od poziomu aktywności pozostałych udziałowców. Można stwierdzić, że im bardziej pasywni są owi akcjonariusze, tym większe prawdopodobieństwo, że przedmiotowy inwestor będzie w stanie przejąć skuteczną kontrolę
W praktyce bardziej problematyczne jest stwierdzenie istnienia faktycznej wspólnej kontroli. Co do zasady osiągnięta będzie w sytuacji, gdy udziałowcy będą w stanie wzajemne zablokować strategiczne decyzje odnośnie danej linii lotniczych i w ten sposób wymusza poszukiwanie kompromisu i kooperację. Nawet w przypadku braku indywidualnych praw weta, posiadacze udziałów mniejszościowych mogą uzyskać kolektywną kontrolę, jeżeli łączny poziom ich udziałów przekroczy połowę. Taka kontrola nie musi wcale wynikać ze sformalizowanego porozumienia między akcjonariuszami. Wystarczy, że wykaże się, że określona grupa udziałowców prowadzi uzgodnione i skoordynowane działania. Trzeba wtedy dodatkowo udowodnić, że zaangażowane podmioty mają interes gospodarczy w obraniu określonego kursu. Co do zasady wskaźnikiem istnienia tożsamości interesów jest poziom współzależności podmiotów. Jest to dosyć problematyczne w transporcie lotniczym, gdyż taka współzależność w postaci adopcji programów lojalnościowych, porozumień codesharingu, czy interliningu występują powszechnie bez jakichkolwiek zmian w strukturze właścicielskiej kooperujących przewoźników.

IV

Podsumowując jak zostało wskazane, tożsamość celów strategicznych między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, stanowi przesłankę istnienia skutecznej kontroli i/lub decydującego wpływu, ale nie jest rozstrzygająca w tym względzie. A zatem w sytuacji gdy istnieje zbieżność interesów, ale gdy udział danego przewoźnika z państwa trzeciego nie jest niezbędny dla narzucenia kursu danej europejskiej linii lotniczej, udzielenie odpowiedzi ze stuprocentową pewnością, czy doszło do naruszenia tytułowej klauzuli wydaje się niemożliwe.
To z kolei każe postawić pytanie o zasadność utrzymywania w mocy wspomnianej klauzuli. Zwraca uwagę, że podstawowym zadaniem wspomnianych na początku przepisów kontroli koncentracji jest właśnie przeciwdziałanie negatywnym skutkom, jakie nadmierna konsolidacja może mieć dla konsumentów i ogólnej struktury rynku, oferując przy tym elastyczność w postaci możliwości zastosowania remediów warunkujących pozytywną decyzję (pomijając w tym momencie kwestię oceny polityki prowadzonej w tej sferze). Trudno, więc znaleźć inny, poza politycznym rationale protekcjonizmu gospodarczego, argument pozwalający uzasadnić ich dalsze istnienie.

 

dr Jakub Kociubiński
[kociubinski.jakub@prawo.uni.wroc.pl]
Katedra Prawa Międzynarodowego i Europejskiego
Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii
Uniwersytet Wrocławski